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La rubrica giuridica: di DPCM, fonti del diritto e legittimità dei provvedimenti di Conte.

conte Giuseppi

Alla luce dei fatti dell’ultimo periodo, sullo scenario giuridico si sono presentati diversi provvedimenti, dai DPCM (decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri) ai decreti-legge e alle ordinanze regionali. Il loro scopo è regolamentare i comportamenti dei cittadini, al fine di contenere i contagi. Abbiamo quindi pensato che sia il caso di parlare nella nostra rubrica di un principio garantistico fondamentale: la riserva di legge.

Nel nostro ordinamento, il principio della riserva di legge è sancito dalla Costituzione. Riguarda la materia penale e le restrizioni delle libertà fondamentali, come quella di movimento o di iniziativa economica. La riserva di legge ha lo scopo di impedire che atti diversi dalla legge ordinaria possano limitare le libertà fondamentali. È una forte garanzia di democraticità dell’ordinamento, in quanto la legge viene emanata dal Parlamento, organo rappresentativo eletto dalla popolazione.

Nella legge ordinaria rientrano anche gli atti che hanno la stessa autorità, come i decreti-legge e i decreti legislativi. Questi, pur essendo emanati in un primo momento dall’esecutivo, presuppongono un intervento da parte del legislativo. Per i decreti-legge, si prevede la loro conversione entro sessanta giorni da parte del Parlamento, pena la decadenza dell’atto. I decreti legislativi, invece, si basano su una legge-delega, in cui il legislativo affida un “compito” di legiferare all’esecutivo.

Si distinguono inoltre due tipi di riserva di legge: quella assoluta e quella relativa. La riserva assoluta individua le materie che devono essere completamente regolate dalla legge, o da atti aventi forza di legge. La riserva di legge relativa, invece, lascia spazio all’intervento di fonti secondarie per specificare e attuare i principi generali previsti dalla legge in un primo momento (ad esempio, tramite una legge-delega).


Facciamo un esempio per chiarire il discorso: la libertà individuale è un diritto sancito costituzionalmente. Qualsiasi limitazione a tale libertà deve essere giustificata da una legge ordinaria: è un esempio di riserva di legge assoluta. Una delle conseguenze della riserva assoluta di legge è che ad essa non si può derogare, nemmeno con atti amministrativi di natura particolare. Tali atti esistono: ordinanze contingibili ed urgenti, che vengono adottate dall’amministrazione pubblica nel momento in cui si presenta
una situazione imprevedibile, impossibile da regolare tramite atti normativi diversi proprio a causa della sua straordinaria urgenza. Ordinanze che possono intervenire su materie coperte da riserva di legge relativa, ma non da riserva di legge assoluta.


Come sappiamo, nelle ultime settimane, la nostra libertà di movimento (art. 16) e la nostra libertà
personale in generale, sono state limitate, con lo scopo di limitare la diffusione del COVID-19. È facile intuire che ci troviamo in un caso di particolare necessità e urgenza, in cui le limitazioni in questione trovano legittimità. Tuttavia, la riserva di legge rimane tale: abbiamo infatti conosciuto, con questa situazione di emergenza, il DPCM, ossia il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. Si tratta di un atto particolare, che è stato utilizzato più volte nelle ultime settimane, per regolare la situazione attuale. Ma è un atto che non ha forza di legge: è un provvedimento amministrativo, è una fonte secondaria dell’ordinamento.


Ma qui è necessario fare un passo indietro: come sono organizzate le fonti del diritto?

Possiamo distinguere tra:

• fonti primarie: tra queste rientrano la Costituzione e la Legge ordinaria (a cui sono equiparati gli atti aventi forza di legge, decreti-legge e decreti legislativi).

• fonti secondarie: i regolamenti (come quelli governativi) e le leggi regionali. Tra le fonti secondarie rientrano anche i famigerati DPCM. La gerarchia delle fonti impone che le secondarie non possano contrastare con le primarie, quindi, in linea teorica, le libertà sancite dalla costituzione non potrebbero essere limitate con fonti secondarie.

Tuttavia, questi provvedimenti si basano su un decreto-legge, il numero 6 del 26 febbraio, con cui si prospettava la possibilità di limitare tali libertà: e un decreto-legge, come abbiamo visto, è una fonte primaria, essendo equiparato alla legge ordinaria.

Questo decreto-legge in particolare ha fornito all’esecutivo la “base legale” per poter emanare i DPCM limitativi delle libertà individuali. In ambito giuridico, si è discusso molto della legittimità di questa procedura, e sulla possibilità che, anche basandosi su questo decreto-legge, i provvedimenti presi non rispondessero alla riserva di legge. Il decreto-legge infatti fa riferimento alle sole “zone rosse”, quelle interessate da focolai di contagio. Secondo il testo, le restrizioni sarebbero state legittime solo in tali zone.

Successivamente però l’estensione di queste misure a tutto il territorio nazionale è avvenuta tramite un DPCM, un atto amministrativo e una fonte secondaria. Il dubbio di legittimità ha una sua fondatezza. È stato inoltre evidenziato come le indicazioni contenute nel decreto-legge in questione siano troppo generiche, e non rispettino la tassatività (o determinatezza) che la riserva di legge impone, anche all’interno dei decreti-legge.


Il problema che si pone riguarda la legittimità costituzionale di queste disposizioni. Facendo riferimento all’art. 16 della Costituzione, che disciplina la libertà di movimento, si legge chiaramente: “Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le imitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza”. Tali limitazioni sono quindi riservate alla legge, non ad atti amministrativi.

La particolare, eccezionale situazione di emergenza in cui ci troviamo non permette di
mettere in discussione l’efficacia di questi provvedimenti
, questo è chiaro. Ma le considerazioni dal punto di vista giuridico sono doverose. La salute dei cittadini è un bene di rango costituzionale, al pari delle libertà che oggi vengono limitate. È necessario chiedersi se la sua tutela giustifica l’adozione di questi provvedimenti.

Qui ritorniamo inevitabilmente a una questione che abbiamo già affrontato in precedenza, quella del bilanciamento tra i vari diritti costituzionali. Affinché questo bilanciamento risulti legittimo, esso deve:

• essere idoneo a perseguire l’obiettivo prefissato (in questo caso, la diminuzione dei contagi);

• essere proporzionato rispetto all’esigenza (ossia, la limitazione deve esistere esclusivamente nella misura in cui è funzionale allo scopo, non oltre);

• conservare almeno parzialmente il “nucleo minimo” del diritto limitato.

Per valutare tali criteri, l’esecutivo si è avvalso in questa situazione delle consulenze di un Comitato Tecnico Scientifico, dato che l’esigenza di limitare alcune libertà è nata da una situazione di emergenza sanitaria, per la quale sono richieste conoscenze estremamente specifiche.


È chiaro che in questo periodo si è utilizzato uno strumento, il DPCM, che ha il vantaggio di avere una più rapida adozione e una forma più snella rispetto ai decreti-legge o alle stesse leggi ordinarie. Rimane però vero che la riserva di legge non è stata del tutto rispettata, per lo meno in un primo momento. Questo ha fatto discutere i costituzionalisti italiani. Un pericolo che si corre in questa situazione, è che si creino le condizioni per ripetere questa procedura (di limitazione di libertà costituzionali tramite fonti secondarie) anche al di fuori di emergenze, come quelle che stiamo vivendo. 

I costituzionalisti sono unanimi nel sottolineare che, una volta cessata l’emergenza, questa prassi non potrà ripetersi, pena il rischio di mettere in pericolo i diritti costituzionali individuali e collettivi, e con essi la tenuta dello Stato di diritto.